工程造价咨询法律法规：基础设施工程造价管理法律实务

按照《政府投资条例》和《招投标法》规定，政府投资及社会资本投资的重大基础设施项目中大部分属于强制招标的项目。长期以来，承包人与发包人之间签订两份甚至多份合同的情况时有发生。其中一份是招标人与中标人根据中标文件签订的中标合同，称之为“白合同”；另外则是内容与中标合同实质性不一致的合同，称之为“黑合同”，黑合同一般为双方实际履行的合同。有些“黑合同”损害了国家利益和其他投标者的利益；有些业主通过“黑合同”的压价行为损害了承包方利益。随着基础设施投资的快速增长，“黑白合同”现象呈发展蔓延趋势，目前最高人民法院二审审结的施工合同纠纷案件中，就有一半左右的案件存在“黑白合同”。

为解决“黑白合同”问题，2005年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《解释（一）》”）、2019年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称“《解释（二）》”）、2020年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“《新司法解释（一》”）都对如何适用结算合同作出了规定。

根据笔者对相关案例的研究，在涉及“黑白合同”或“疑似黑白合同”的案件中，有很多不同情况的“黑白合同”存在，还不能简单的适用《解释（一）》、《解释（二）》、《新司法解释（一》的规定，本文从“关于确定结算合同的司法解释演变”入手，对于基础设施项目如何确定结算合同的法律问题，力求以案说法，从六个方面进行分析介绍，不足之处，请读者批评指教。

一、“黑白合同”的典型特征

二、“黑白合同”情形下如何结算的司法解释

三、招标前存在“黑合同”等不合法行为情形下的司法审判观点

四、全部或部分适用“黑合同”结算的前提条件

五、适用“白合同”结算的前提条件

六、“黑白合同”均无效的情形下，司法实践中关于结算合同的司法审判观点

一、“黑白合同”的典型特征

1.“黑白合同”起源：

2003年10月27日发布的《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》，提出“各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订‘黑白合同’的问题相当突出。所谓‘黑合同’，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同。”这是“黑白合同”在正规文件的首次出现。

2.“白合同”成立的两个特征：

（1）前提是实质性履行招标程序，无论是强制和非强制招标项目。

（2）有中标通知书并按照招投标文件中的规定的内容所签订的合同。

需要注意的是：《新司法解释（一》第2条不再强调中标合同必须备案。另外未进行招投标活动或者未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续的中标合同，不是合法有效的“白合同”，不能作为结算工程款的依据。

案例:——青岛阜东锻压机械有限公司与青岛胶城建设集团有限公司建设工程合同纠纷上诉案

案例要旨：未进行招投标活动或者未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续的中标合同，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的备案的中标合同，不能作为结算工程款的依据。

3.司法实践中对“白合同”的衍生合同效力分析

最高人民法院（2019）最高法民终583号民事判决认为，本案中，双方当事人在同一天内分别签订了中标合同《建设工程施工合同》以及《补充协议》，《补充协议》中约定工程最终价款为按照经审计的工程项目总投资下浮6％。《补充协议》中所约定的案涉工程价款下浮并非对中标合同作出了实质性变更或变相降低了工程价款。首先，天誉合公司与国贸公司签订的两份《建设工程施工合同》（含东区和西区）均约定：“工程项目总投资下浮后作为乙方最终结算总价，下浮比例双方另行协商。”表明双方对工程价款下浮具有合意，且该合意不违背法律法规的强制性规定，应属有效。同日，天誉合公司与国贸公司签订的《补充协议》将下浮比例予以明确，符合法律规定和双方的合同约定。其次，《补充协议》关于工程项目总投资下浮6%的约定与两份《建设工程施工合同》的约定相衔接和呼应，是对《建设工程施工合同》的补充和完善，且并未与中标合同有实质性抵触的内容，《补充协议》系与两份《建设工程施工合同》在同一天签订，合同内容系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性规定，故《补充协议》合法有效。

从上述案例分析可知，在“白合同”有效的情形下，根据白合同条款签订的衍生合同也有效，可作为结算依据。

4.“黑合同”成立的三个特征：

（1）前提该工程履行实质性的招标程序，无论是强制和非强制招标项目。

（2）属于私下签订的与招投标文件所记载的“实质性内容不一致”施工合同（或补充协议）。

（3）是否实际履行不作为判断“黑合同”依据，实践中多数黑合同是双方实际履行的。

需要注意的是：“一般性的内容不一致”或“客观情况发生重大变化造成的实质性内容不一致”均不构成黑合同，是有效合同，并可以按该合同或协议进行结算。

二、“黑白合同”情形下如何结算的司法解释

1.《解释（一）》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。由于《解释（一）》中关于“实质性内容不一致”规定的过于笼统，司法审判中法官掌握的自由裁量权空间过大，导致地方法院无所适从，同案不同判问题严重。因此，本条最终被《新司法解释（一》第2条所替代。

2.2018年5月，国务院办公厅下发《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号）（下称“《通知》”），推行精简审批手续，试点取消建设工程施工合同备案制度。《通知》的下发，为建设工程合同取消备案制提供了法律依据。

3. 《新司法解释（一》第2条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”本条是关于黑背合同认定、结算合同适用的核心条款，司法实践中面临各种复杂的因素，需深刻理解：

（1）《新司法解释（一》第2条三个突出的特点：首先，对“实质性内容不一致”进行了具体描述规制；其次，不再强调中标合同必须备案；最后，约定了变相降低工程价款属于无效条款。因为《新司法解释（一》第2条可以涵盖《解释（一）》第21条，并部分内容有所变更，按照新法优于旧法的原则，本文主要引用《新司法解释（一》第2条作为相关分析的法律依据。

需要注意的是：履行实质性招标的项目，签订的承包人让利合同，属于黑合同、无效合同。但是非强制招标的项目也未进行实质性招标的，签订的承包人让利合同，属于意思自治，在满足其他有效条件前提下，该合同不是黑合同，为有效合同，可用于结算。

（2）在司法实践中，应该如何判断工程范围、工程价款、工程质量或者工程期限等合同内容发生实质性变化呢？

首先，对于工程价款是否发生实质性内容的变化，通过比较两份合同工程结算价款数额是否发生重大变化作判断；

另外，如果要求垫资及给付工程款的时间节点和比例发生重大变化等也属于实质性内容的变更。其次，对于工程期限是否发生实质性内容的变化，一般认为工程期限的大幅缩短属于实质性内容的变更；

最后，对于工程质量是否发生实质性内容的变化，可以通过比较工程质量与原中标通知书内容相比发生重大变化作判断。

需要注意，如果因设计变更、不可抗力、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，虽然也属于“实质性内容不一致”，但双方并不存在主观上损害国家、社会、投资方、施工方利益的目的，这时并不存在“黑合同”，也并不适用《新司法解释（一》第2条。

案例——赤峰建设建筑（集团）有限责任公司与唐山凤辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（载最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》2016年第1辑（总第65辑））

法院观点:

最高人民法院二审认为，上述两协议均为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方应依约履行。因《补充协议书》签订在后，且对《建设工程施工合同》的约定进行了变更，双方应按照《补充协议书》约定的固定单价方式进行结算。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”之规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形，而《补充协议书》是在双方履行《建设工程施工合同》过程中，为了解决因工程多次停工给赤峰建设公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式，《建设工程施工合同》其他条款仍然有效，并且双方在2012年11月22日的《会议纪要》上对此结算方式再次确认，当地住建局工作人员也在《会议纪要》上签字认可。因此，《补充协议书》属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更，不属于最高人民法院《解释（一）》第二十一条规定的情形。

（3）《新司法解释（一》第2条适用条件（程序性、争议性、阶段性）

首先，只适用双方实质上履行招标程序，双方存在黑白合同时。

其次，只适用双方因为“黑白合同”发生结算争议时。如双方未发生争议，同时不损害国家、社会利益或者他人利益的前提下，不适用上述司法解释。

最后，一般只适用在双方结算完成前。结合《新司法解释（一》第29条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，一旦双方在结算确认书上签字或盖章确认，尤其是在结算完毕的情况下，黑合同的效力有可能被认定，一般情况下结算书是合法有效的。

综上所述：以上三点同时存在的情况下，才能适用《新司法解释（一》第2条。须注意的是，当黑合同严重损害国家、社会、他人利益的，即使结算完毕，还是可以适用《新司法解释（一》第2条。

4.《新司法解释（一》第23条：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”。本条对非必须招标工程进行招标后的工程价款结算依据作了规定，即使是非必须招标项目，只要履行实质性的招标程序后即受招投标法及本解释的强制约束。

5.《新司法解释（一》第24条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”，本条理解为当所有合同均无效时，参照最后签订合同作为结算的法律依据。

6.《新司法解释（一》第6条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本条规定确定了无效施工合同处理的总体原则，按照过错责任的原则进行处置；司法实践中对于无效施工合同中的质量标准、工期延误、停工窝工、逾期付款以及其他损失的索赔提供了请求权的基础。

7.《《新司法解释（一》第22条：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”本对招投标文件、中标文件、白合同的效力优先级做了强制性规定，体现了招投标文件效力法定优先的原则。司法实践中，在一般性的条款冲突中，按合同中约定的文件效力优先级执行，但是在实质性条款的冲突中，招投标文件及中标通知书的效力相对于合同的效力是法定优先的。

8.《招投标法》规定，中标存在下述六种条款：五十条（招标机构泄密或串标达到影响中标结果的）、五十二条（招标人泄密或串标达到影响中标结果的）、五十三条（投标人串标、行贿达到影响中标结果的）、五十四条（投标人骗标达到影响中标结果的）、五十五条（招标人提前谈判达到影响中标结果的）、五十七条（招标人违法确定中标人的），据此签订的白合同即使履行招标程序并备案的同样无效。

9.《民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”本条明确了当建设工程施工合同被认定无效后，参照实际履行的合同的约定结算工程价款，并不是无效合同按照有效合同处理；而实际上是合同无效财产的返还方式，发包人就其得到的承包人承建的工程，对承包人折价补偿。按照《民法典》关于无效合同的处理原则，发包方获得的工程无法返还，只能采取折价补偿的方式，该种补偿应当视为参照合同确定的补偿价款。但实践中对折价补偿的标准难以把握，一份真实意思表示的施工合同，并不必然接近于定额价格或市场价格，其必然是合同当事人的专业判断，经过利益权衡，竞价磋商确定的约定交易价格，而合同实际履行，工程验收合格，发包人获得了合格的工程，理应向承包人支付实际履行合同的价款。

司法实践中关于本条的适用有不同观点：一种观点是参照合同价款执行，尤其是发包方单方原因导致合同无效的；另一种观点是扣除管理费、利润后的价款执行，尤其当是施工方导致合同无效或者双方串谋导致合同无效的情形。

关于如何确定真实履行的合同：

（1）看合同的签订过程。一般以最后签订的合同视为双方真实履行的合同，也不排除类似标前合同为实际履行的合同，关键是看是否双方真实意思表示，及是否实际履行。

（2）合同的条款与实际履行比对。一般情况下，合同条款内容与实际报价、实际支付、施工进度、工程量的报送、备忘录、确认单、联系单等方面进行比对，最终确定实际履行合同。

10.《新司法解释（一）》第29条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。司法审判观点：当不存在欺诈、胁迫、侵害国家集体第三人利益等情形时，双方之间黑合同已经实际履行完成的，并发生“工程款已支付或基本支付完毕”、“双方根据黑合同已达成结算协议”等完成结算的行为，说明双方之间已形成了新的意思表示，且意思表示一致，允许一方推翻重新结算有违诚实信用原则。双方已就黑合同结算完毕之后的纠纷中，维护民事法律关系的稳定性及当事人诚实信用体系的价值也同样重要，基于上面的分析不允许重新结算符合司法价值的追求。但是如果存在损害国家、集体和第三人利益的情形即使已经结算并付款完成也应另当别论。

案例一审：（2010）浦民一（民）初字第5437号

法院经审理后认为，民事活动应当遵循诚实信用和等价有偿原则。从本案中双方当事人实际履行情况看，双方于2007年5月30日签订让利950万元的《补充协议》后，原告华亮建设按照让利后工程总价向江南造船申请进度款，江南造船也按期支付，在工程审计过程中，双方也按《补充协议》约定的价款进行审价，原告华亮建设并无提供证据证明其曾向江南造船或者审价单位提出异议。审价确定了工程总造价后，除审价前支付的工程款外，原告华亮建设也按此金额开具给江南造船工程款发票，后江南造船也按约一次性支付至合同约定的95％工程款。同时，根据双方最后签订的《工程决算补充协议》约定的内容看，双方对相关遗留事项进行加减结算后，由被告江南造船再支付原告华亮建设230余万元工程款，并约定作为双方最终结算完毕的依据，说明双方对结算已无争议。法院也未发现江南造船以建设单位拥有的强势地位而使华亮建设违心作出让利的情况。由此，法院认为双方对2个标段工程所签订的一系列协议均系双方真实意思表示，双方对工程总价款的结算问题并未存在任何争议，且双方除预留保修金外，所有该项目中发生的工程款均已履行完毕。现原告华亮建设以司法解释规定推翻双方已结算完毕的事实，据此向被告江南造船再行主张工程款，显然与客观事实不符，也有违诚实信用民事基本原则，故法院对原告华亮建设的诉讼请求不予支持。

综上所述，结算合同适用的优先级排序如下：

第一，当同时存在几份合同时，以效力最高的合同作为结算依据；

第二，合同有效则依据合同约定履行；

第三，合同内容部分无效的，无效部分不予认定，其余有效内容部分可依照约定履行；

第四，合同均无效时再区分质量是否合格，合格的或经修复合格的（修复费用施工方承担）参照实际履行合同作为结算依据；

第五，合同无效时，承包人的原因导致质量不合格且无法修复时，承包人无法主张工程款；

第六，还要考虑双方过错对合同无效的影响程度大小及工程造价构成情况，依据诚信、对等、公平原则来进行工程价款的结算处理。

三、招标前存在“黑合同”等不合法行为情形下的审判观点

对于必须进行招投标的建设工程，如果承发包双方存在标前合同、标前开工、标前谈判的行为，对于“白合同”的效力，介绍几种审判观点。

根据《招标投标法》第43条的规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第55条规定，依法必须进行招标的项目，当事人进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效。因此对于必须进行招投标的建设工程，如果承发包双方标前合同、标前开工、标前谈判的行为对中标结果产生重大影响，则该中标行为宣告无效，双方先前签定的“黑合同”无效；而后签订的“白合同”则因《民法典》的规定也无效。此时“黑白合同”均告无效。

【最高人民法院裁判摘要】1.讼争工程属于必须进行招标的工程。本案中作为投标人的日照公司在讼争工程正式招标之前和招标人君泰公司就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条之规定，日照公司的中标应认定无效，依据《建设工程司法解释》第一条之规定，中标无效的，备案的中标合同亦应认定无效。综上，二审判决认定讼争中标合同为无效合同并无不妥，故本案不能适用该条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。从实际履行情况看，日照公司和君泰公司均是按照标前合同的约定结算工程进度款，也即双方实际履行的合同为标前合同，而非中标合同，故二审判决依据标前合同结算工程价款并无不妥。

四、全部或部分适用“黑合同”结算的前提条件

根据《民法典》第一百四十三条规定，“当违反法律行政法规的强制性规定时合同无效”，这里的强制性规定应理解为效力性强制规定；仅违反管理性强制规定时合同有效。如果不是法定必须招投标且未招标的项目，“白合同”仅为建设主管部门备案需要，后续签订的“黑合同”如未违反其他法律、行政法规的强制性规定，在形式上符合合同的构成要件，同时内容上也符合合同的构成要件，同时为双方真实的意思表示，可以认定为有效合同，作为结算工程款的依据。

另外，在履行招标的项目中，“黑合同”与“白合同”冲突时，黑合同中实质性的变更条款无效，“黑合同”其他条款是双方真实意思表示且实际履行的，一般是有效的。

五、适用“白合同”结算的前提条件

第一，“白合同”则应与招标文件中的实质性内容一致。在司法实践中，一般认为实质性内容应该指的是范围、工期、质量标准、价款及其支付方式；

第二，“白合同”不应存在中标无效的情况，《招标投标法》对此规定了六种无效情形，包括招标代理机构违反法律规定；招标人违法泄露招标情况和标底的；恶意串通招投标的；弄虚作假骗取中标的；招投标人事前进行实质性谈判的。

第三，工程未按黑合同完成结算，特殊情形下有例外。

第四，工程未发生设计变更、国家政策调整、不可抗力等客观原因造成的重大合同内容变化。

注意“一般性内容变更”的合同有效，可作为结算依据，不适用“白合同”结算。

案例--裁判要旨：承包人在备案合同后签订的降价承诺书，造成黑白合同价款差异过大，属于“实质性内容不一致”，以白合同为结算依据。

最高人民法院（2018）最高法民终373号民事判决认为，威鲁公司（发包人）上诉主张应按宏胜公司（承包人）出具的《承诺书》下浮中标价33.61%。但威鲁公司向宏胜公司发出的《中标通知书》中写明工程中标价为150521660元，无下浮33.61%的内容。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，合同价款应以中标价150521660元为依据，威鲁公司关于应下浮33.61%的主张不能成立。

案例2--裁判要旨：黑白合同工程结算价款差异过大属于“实质性内容不一致”，以白合同为结算依据。

最高人民法院（2017）最高法民申3589号民事判决认为，关于“实质性内容不一致”的判断，应结合当事人另行签订的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容、当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素来判断。通常招标人与中标人另行签订的改变工程范围、工期、工程价款等中标结果的约定，应当认定变更中标合同实质性内容。本案一审中，人民法院委托湖南广联工程项目管理有限公司作出鉴定报告：依据已备案的《湖南省建设工程施工合同》及招投标文件鉴定意见为项目总造价为26196817.97元（广联257-1号）；而依据未备案的《建设工程施工合同》鉴定意见为17527659.05元（广联257-2号），两者金额差异巨大。由此可以证实创新公司与兴华公司另行签订的施工合同变更了备案的中标合同实质性内容。依照上述司法解释的规定，本案应当以备案合同作为双方结算的依据。

案例3 裁判要旨：同时签订的黑白合同约定的价款差异过大属于“实质性内容不一致”，以白合同为结算依据。

——浙江宝业建设集团有限公司与天津老板娘水产食品物流有限公司、浙江老板娘食品集团有限公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院民事判决书（2013）民一终字第67号）

2009年11月，天津老板娘公司与宝业公司经过招投标程序就“天津老板娘公司冷库项目工程”（即G4冷库工程）签订《天津市建设工程施工合同》并备案，合同约定：合同价款为65001904元；发包人违约每延期付款一天按照应付价款的万分之三向承包人支付违约金。

2009年11月，天津老板娘公司与宝业公司还就G4冷库工程又签订另一份《施工合同书》，合同约定：合同价款为暂定5000万元（以决算为准）；甲方逾期支付则按逾期支付额承担同期银行贷款双倍利率的利息。后因天津老板娘公司拖欠工程款，宝业公司向法院起诉，要求支付拖欠工程款及利息。

法院观点

最高人民法院二审认为，双方当事人几乎同时就一期工程签订了经备案的《天津市建设工程施工合同》与《施工合同》。但《施工合同》并未经过备案，且在无客观理由的情况下对工程价款上进行了重大变更，而工程价款属于合同的实质性内容，该《施工合同书》违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的强制性规定，依法应当认定为无效。因此，欠付的G4冷库工程款与违约金的计算应当以经过备案的《天津市建设工程施工合同》为依据。

六、“黑白合同”均无效的情形下，司法实践中关于结算合同审判观点

1.“黑白合同”均无效的情形下，可以确定实际履行合同的，主流审判观点。

因施工方转包、违法分包、借用资质等出现实际施工人的合同无效。【最高人民法院裁判摘要】当事人双方就同一建设工程分别签订的多份施工合同均被认定无效后，应综合缔约时建筑市场行情、利于当事人接受、诉讼经济等因素，参照双方当事人达成合意并实际履行的合同结算工程价款。

案例：

（1）《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号， 2012年8月6日），该解答规定：“备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。”

（2）浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的通知（浙法民一[2012]3号，2012年2月23日），该《通知》第十六条对“黑白合同”如何结算作了规定，具体内容为：“当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《新司法解释（一）》第24条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。”

（3）《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发【2011】37号，2011年7月26日），该《意见》规定“经过招投标程序订立的建设工程施工合同与当事人另行订立的“实质性内容不一致”的建设工程施工合同都被认定为无效的，参照当事人实际履行的合同结算工程价款。”

案例——江苏省第一建筑安装股份有限公司与江苏金汇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院（2013）民申字第01498号民事裁定书）

案情简介

2006年12月28日，江苏一建与金汇公司签订《建设工程施工合同》，约定采用按实际发生工程量、采用可调价格方式确定。2007年1月8日，江苏一建与金汇公司又在原协议基础上签订《施工补充协议书》，约定工程款结算方法按江苏省建筑工程预算定额（2004）下浮12.8%。

后金汇公司开始招标，江苏一建中标。中标后，江苏一建与金汇公司在2007年4月28日和2007年6月4日分别签订两份《建设工程施工合同》，并对该两份合同进行了备案。施工过程中，江苏一建与金汇公司事实上履行的是招标前签订的施工合同及补充协议。后双方因工程款纠纷诉至法院。本案所涉工程应以中标前签订的合同还是备案的《建设工程施工合同》文本作为结算依据，即本案工程价款是否应下浮12.8%。

法院观点

最高人民法院再审认为，本案中标前双方达成协议后，金汇公司才开始招标，而江苏一建不出意外地中标。中标后，江苏一建与金汇公司分别签订两份《建设工程施工合同》，并对该两份合同进行了备案。而备案后双方并没有按照备案合同履行，在实际履行中，江苏一建并未主张金汇公司按照备案合同于开工前7日预付合同价款总额的10%，相反在申报工程形象进度预算书及申请鉴定工程造价时，江苏一建均依据中标前双方签订的《建设工程施工合同》及《金源花苑商住楼工程施工补充协议书》，而金汇公司也按江苏省建筑工程预算定额（2004）下浮12.8%的标准审核。

这种招投标前招标方与竞标人就已对案涉工程合同的实质性条款进行协商，达成协议后才开始招标，而招标前签订协议的竞标人不出意外地中标，而中标后签订的合同仅用作备案，双方实际履行的还是中标前签订的合同的所谓招投标行为，不符合公开、公平、公正的招投标原则，是典型的虚假招投标行为，不应认定为有效，故原审据此认定金汇公司与江苏一建存在虚假招投标行为，由此签订的备案合同无效。因双方在中标之前签订的《建设工程施工合同》及其补充协议已经履行完毕，原审将其作为双方工程款结算的依据是正确的。

本案中，投标人在讼争工程正式招标之前和招标人就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，违反《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定，中标应认定无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，中标无效的，备案的中标合同也应当被认定无效。在中标备案合同无效的前提下，不能适用该条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。从实际履行情况看，招标人和投标人均是按照标前合同的约定结算工程进度款，也即双方实际履行的合同为标前合同，而非中标合同，故二审判决依据标前合同结算工程价款并无不妥。”①据此，最高人民法院通过具体裁判认为：《施工合同解释》第21条规定适用的前提是，中标备案的合同有效。在中标合同无效的情况下，应以双方实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

案例 陕西省高级人民法院（2019）陕民终517号民事判决认为，关于鉴定应以中标备案合同还是以中标之前签订的合同为依据的问题。但在理解《解释（二）》第1条时，应特别注意中标合同有效是认定“黑合同”无效的前提，如果中标合同无效，就不能简单的以中标合同作为计算工程价款的依据，而必须根据当事人的真实意思及实际履行情况等因素判断适用哪一份合同。

2012年10月20日，中十冶公司与金山厂签订《宝鸡金山电子设备厂1#住宅楼建设工程施工承包协议书》。2012年12月，金山厂对涉案工程又对外进行招投标，中十冶公司再次于2013年1月16日中标金山厂1#住宅楼工程，双方签订《建设工程施工合同》。该中标合同因原、被告的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，中标合同应为无效。故，在中标合同无效前提下，综合考虑双方真实意思表示及实际履行情况，一审法院以双方2012年10月20日签订的施工合同作为本案结算的参考依据符合法律规定。

2.“黑白合同”均无效的情形下，可以确定实际履行合同的，部分法院审判观点。

部分地方法院认为，依据《新司法解释（一）》第1条的规定，中标无效的，双方签订的建设工程施工合同亦应认定为无效。因此，在发包人与承包人签订的合同均无效的情况下，双方签订的任一合同均不宜作为工程款结算的依据，案涉工程款的结算可以参照工程造价鉴定的结果或地方建设工程市场价格标准作为结算依据。

案例——【山东汇仁置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷（2016）鲁民终586号】

案情简介：在依法履行招投标程序之前,招标人实质上已经私下确定建设工程承包人的,同一个工程项目，双方签订了两份施工合同，其中一份施工合同经招标备案。

法院认为：因双方严重违反了招标投标法的效力性强制性规定，因此，两份合同均无效。《新司法解释（一）》第24条的规定只是解决了合同被确认无效后的折价补偿标准问题,这并不意味着只要合同无效,且建设工程经竣工验收合格,就可以无条件地支持当事人主张参照合同约定价款进行折价补偿,是否支持当事人的主张,还需要考虑造成建设工程施工合同无效的原因以及发包人和承包人的过错等多种因素，也不排除通过其他标准和办法来折价补偿。

本案中，双方当事人于同一天就涉案工程签订两份不同的施工合同，工程造价差别巨大，且双方当事人对实际履行哪份合同有争议，发包人主张的计算价格是否低于成本无法确定，且两份合同均为无效，综合本案，应依据民法典有关无效合同的规定处理，《民法典》第一百五十七条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因承包人在本案建设施工中投入的人力、物力已物化到建筑物上，不能返还，发包人应进行折价补偿。对折价补偿的标准，考虑定额计价标准是一定地方建设工程市场价格的重要参照标准，以双方签订施工合同时的山东省定额计价标准为涉案施工合同计价标准。

3.“黑白合同”均无效的情形下，同时又不能确定实际履行合同的，司法审判观点。

【最高人民法院裁判摘要】在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。

结语

“黑白合同”问题长期困扰着基础设施项目的结算，存在必须招标和非必须招标项目之分、“黑合同”的签订时间亦有所不同、形式多种多样，合同效力各不相同。不同效力状态下的施工合同的价款结算都有所不同，究竟应按照什么标准结算工程价款，会直接影响到国家、发包方、承包方利益以及社会招投标秩序的稳定。

我们可探析，在建设工程价款结算争议解决领域中，关于《新司法解释（一）》存在着不同的理解与适用观点，在实际处理“黑白合同”问题时，在充分应用相关法律法规的强制性规定的同时，亦应尊重合同双方的的意思自治。

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