网络著作权的理论意义：理论普及著作权理论初窥

​

作品是一种具有独创性的表达，一种无形财产，作品虽可被感知，但你触摸不到它，你也拥抱不到它。再喜欢一个作品，你也不能“拥着它入睡”，你只能“枕着它的名字入眠”，因为作品具有无形性。作品需要载体，但“作品”与“作品的载体”却不是一回事。

例1 小邢创作一幅国画《秃子理发》。小李在欣赏这幅画时，不小心撕毁了这幅画。那么问题来了：（1）若小邢请求小李承担侵犯著作权的责任，成立否? 答: 不成立。理由: 小邢之著作权的客体是作品，是以画的原件为载体的一种“具有独创性的表达”，是一种“无形财产”(Intangible Property) 。作品不会因为原件被撕毁而遭受侵害，故而，小李撕毁画作原件的行为不构成对小邢著作权的侵害。（2）小邢请求小李承担侵犯物权的责任，成立否?成立。理由：该画的原件是一物(动产)，系小邢之所有权的客体，小李过失撕毁画的行为侵犯了小邢对画的所有权。著作权与物权的客体不同，由此决定了侵害著作权与侵害物权所要求的加害行为的形态也不同。

例2 小邢创作一幅国画《哑巴骂街》。小邢将该画原件以50万元出卖给小李并交付，未作其他约定。后未经小邢同意，小李许可二哈药厂使用《哑巴骂街》在各省市做平面广告(二哈药厂为此向小李支付报酬2000万元)。问题(一): 小邢起诉二哈药厂侵犯著作权，能否成立? 答:成立。理由: 小邢向小李移转的是对物(画的原件) 的支配权，并未移转对作品的支配权。小李仅取得原件的所有权和作品原件的展览权(著作权中的一项权能)。除了作品原件的展览权外，该作品上的其他著作权(包括作品复制件的展览权) 仍归小邢享有。二哈药厂的行为侵犯了小邢之著作权中的复制权、作品复制件的展览权和获得报酬权。问题(二): 《哑巴骂街》这张画的原件(Painting) 与《哑巴骂街》这个作品(Work) 到底有嘛区别? 答：(1) 画的原件是物，系物权的客体，有形财产，看得见，摸得着；(2) 作品是有独创性的表达(Expression)，系著作权的客体，无形财产，看不见，摸不着，但可感知；(3) 这幅画的原件是这个作品的载体。

例3 小邢创作一幅国画《瘸子蹦迪》。小邢、小李约定：“小邢以50万元将该画原件出卖给小李; 并以500万元将该画的著作财产权转让给小李。”小邢、小李均已履约。此后，小邢凭记忆临摹了一幅与《瘸子蹦迪》一模一样的国画《瘸子蹦迪(二)》，并以100 万元的价格将《瘸子蹦迪(二)》出卖给路人小牛。根据小邢、小李间的约定，《瘸子蹦迪》这一作品的著作权已归小李享有。《瘸子蹦迪(二)》系对《瘸子蹦迪》的精确临摹，不构成创作，而系对《瘸子蹦迪》这个作品的复制行为; 小邢将其出卖给路人小牛，而系对《瘸子蹦迪》这个作品的发行行为，均受小李所受让之著作权的控制。结论：小邢的行为侵犯了小李之著作权中的复制权、发行权、获得报酬权。《瘸子蹦迪》这一作品虽出自小邢之手。但在小邢将对这一作品的支配权让渡给小李之后，小邢对这一作品的利用行为(复制、发行、信息网络传播等) 均受制于小李。

​著作权的客体是作品。作品，指文学、艺术和科学领城内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果( 《著作权法实施条例》第2条)。其特征有三:

（1）需为创造性智力成果(劳动本身不受著作权法保护)。

（2）能够以某种有形形式复制(须为能被客观感知的外在表达)。

（3）需具有独创性(originality)。

（2）以他人已有作品为基础再创作，且产生的作品与原作品存在可以被客观识别、并非太过细微的差异。

“创”指作品达到了定水准的智力创造高度。理解上注意三点:

（1）没有留下智力创造空间的活动不符合“创”的要求。

（2）独创性中的“创”不要求达到专利法中的“创造性”高度。

（3）独创性中的“创”并不要求具备高度文学和美学价值，但要求智力创造性不能过于微不足道，需要体现出作者独特的智力判制和选择，展示作者的个性并达到一定创作高度要求。

例4 诗人小邢、小李参加中国诗词协会组织的游黄山活动，晚上回宾馆用餐洗浴后，回各自房间创作。令人惊叹的是，他们各自作出的一首诗居然分毫不差。碰巧! 诗日：“风萧萧兮易水寒，遥看瀑布挂前川。借问酒家何处有，英雄难过美人关。”两个作品一模一样。源于诗人小邢、小李各自的独立创作。小邢、小李均对其各自创作的诗歌享有著作权。此之谓独也！

例5 诗人小邢许久无作品问世。一日，灵感突降，将一首古诗改成下面的模样：“锄禾，日当午，汗，滴禾下土。谁知？盘中餐，粒粒皆辛苦。”虽然只是把别人的诗重加标点，但新作品就这样诞生了，小邢对自己创作的“新词”享有著作权。此之谓创也！

例6 小邢2017年正式参加工作，为了招同事们喜欢，绞尽脑汁整出一首诗。诗曰：“横看成岭侧成峰，多少楼台烟雨中。停车坐爱枫林晚，人面桃花相映红。”此诗很粗鄙，且不无亵渎名篇之嫌，但以独创性标准论之，仍不失为具有独创性的作品，作者小邢对其享有著作权。此亦为创也！

（1）将汉字作品“改成”盲文(因汉字与盲文存在着一一对应关系)。

（2）电视节目表。

（3）(仅按姓氏笔画排列的客户)电话号码簿。(需注意: 有些电话号码簿，具有独创性，属于作品。例如:按照类别编写的名为“美食地图”之电话号码簿)

（4）精确临事所产生的复制品。

（5）“大头贴”(没有留下智力创造空间)。

例7 小邢为某公司业务员，推销一种高级保健品。他想做一个有心人，于是历经千辛万苦，收集了数百名客户的电话号码与住址等信息，仅按照姓氏笔画顺序排列成册。天啸公司生产类似功能的保健品，得到小邢编制的电话号码薄，复印200年，交给公司推销员在业务中使用。小邢编制顾客电话号码薄，“汗泪齐下”，呕心沥血，但该电话号码薄无独创性，不是作品，小邢对其不享有著作权。结论：天啸公司未侵犯小邢的著作权。美国联邦最高法院1991年判决的Feist 案，将构成作品的条件由“额头冒汗标准”更改为“独创性标准”，其争议内容就是“以姓氏笔画排列的电话号码薄”是否为作品，应否受著作权法保护。

例8 小邢创作一幅国画《娇娇出浴图》。小李私自临摹了一张，惟妙惟肖，栩栩如生，外人莫辨彼此。后来，二哈药厂来经任何人许可，擅自使用小李临摹的《娇娇出浴图》给自己的减肥药做广告。小李属于临摹行为，并未产生具有独创性的作品。故小李对临摹的《娇娇出浴图》不享有著作权，小李仅对画的载体享有所有权。二哈药厂侵犯了小邢之著作权中的复制权、展览权、获得报酬权。二哈药厂不曾侵犯小李的著作权（Why？因为小李对此不享有著作权）。

（2）操作方法、技术方案、实用功能。

（3）事实以及对事实无独创性的汇编。

（4）(立法、司法、行政性质的) 官方正式文件。

（5）竞技体育活动(如比赛规则、运动员在比赛中的表演)。

（6）有领域的作品(如通用数表、通用表格)。

（1）著作权的客体是作品，作品是对思想观念的独创性表达。

（2）著作权只保护对思想之有独创性的表达(Expression)，而不保护思想观念本身(ldea)。

（3）“思想观念”采广义理解，包括：思想、思路、观念、构思、概念、原则、客观事实、发现、创意、发明、程序、技术方案、工艺和方法等。

例1 文学爱好者邢某，酷首穷经，历经五年苦心孤诣之研究，确认了一段历史事实:“乾隆驾崩后，和珅被赐死之际，被一个女子拯救，二人携手东渡抵达日本，定居北海道，颐养天年50载。”邢某还针对这一史实连发数篇论文，石破天惊。保定作家牛某闻知后，擅自以该史实为基础，连续创作两部长篇小说《贪官夜奔》和《流浪也逍遥》，一时洛阳纸贵，销量数百万册。不曾想，此事居然成讼，邢某将牛某起诉至北京市第一中级人民法院，要求牛某承担侵犯著作权的责任。呕心沥血获得的客观事实，属于广义的思想观念(ldea)，不受著作权法保护。故邢某的诉讼请求应被驳回。若牛某抄袭了邢某的论文，那就构成著作权侵权了。因为论文是对史实的表达(Expression)，若具独创性，系作品，属著作权法保护的对象。

例2 邢某发明了“人造鸭蛋”，并获得产品专利权。社会闲杂人员王某在网上阅读该专利说明书后，大肆制造人造鸭蛋出售，年获利5000 亿元。人造鸭蛋产品专利，是一种技术方案(Scheme)，属于思想观念。可为专利权的客体，但不能为著作权客体。若邢某状告王某侵犯自己的专利权，可获胜诉判决。若邢某仅状告王某侵犯自己的著作权，法院应判决驳回邢某的诉讼请求。

例3 邢某发明了“人造鸭蛋”，并获得产品专利权。邢某还专门为此撰写《人造鸭蛋生产步骤》的小册子。社会闲杂人员王某在网上阅读该专利说明书后，大肆制造人造鸭蛋出售，年获5000万元。第二年，王某欲扩大生产规模，又招聘员工300 名。王某擅自将《人造鸭蛋生产步骤》复印300份，发给员工，人手一本，誓以“10%的年增长率”生产人造鸭蛋。《人造鸭蛋生产步骤》是对思想(发明之技术方案) 的表达，具有独创性的，系作品，其作者享有著作权。现在，邢某若起诉王某侵犯自己的著作权，可获胜诉判决。或者王某将“专利说明书”复印300份，发给员工，人手一本，亦构成对“专利说明书”作者之著作权的侵害。

​